顾功耘：宪法法律在治国理政中的定位反思

{11}如果司法思维过于考虑特殊性，就会特事特办，一事一议，因事(案)而异，因人而异。

基层社会事务与科层体制不匹配，这对法治社会有不少挑战。职业道德素质高，忠诚于职业职责，执业行为符合职业伦理要求。

在弱势群体与强势群体的较量中，虽然强势群体更容易获得律师的帮助，但律师也可能成为帮助弱势群体的力量。社会组织方面，立法位阶不高，已有规范多是行政法规、部门规章，关于登记程序和政府管理的内容多，行为规范和权利保障的内容很少，亟待通过赋权来激发活力。市场可以提高效率，但只能适用于可以排他的服务。此外，有复苏的传统型组织，如香会、庙会、宗教团体。法律通常以成熟社会经验为基础，但目前在中国，上述问题认识尚不清晰，相关社会运行规律理解不足。

在面临风险时，政府应当承担兜底责任。基层干部在治理工作中亟需走上法治轨道，提高法治素养，发挥带头作用帮助群众树立法治观念。在判断限制行为能力人能否独立实施法律行为时，法院通常会着眼于标的物的类型、价值，并甄别该行为与限制行为能力人的生活是否相关，以及行为人对此是否理解并预见行为的后果，以确定该行为是否属于日常生活行为。

学理认为，该规定指向表意人在事实上缺失意思能力的情形，在表意人对此举证证明后，法律行为归为无效。[14]参见[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》第33版，张艳译，杨大可校，中国人民大学出版社2012年版，第173页。对此，有学者指出，意思能力与行为能力并不完全一致，完全行为能力人在无意思能力时的法律行为无效，[3]这就赋予了意思能力以实践价值，并进一步印证了意思能力是意思自治的起点。再如，依赖电话性伴侣的人因此是部分无行为能力。

[57] 概言之，为了最大限度地发挥限制行为能力人的意志，通过综合考量标的物的类型和价值、限制行为能力人的生活认知能力、成立法律行为的手段、行为人与相对人之间的特殊关系等因素，如能得出限制行为能力人对具体行为具有意思能力的结论，其就能独立实施该行为。如法院在某判决中指出，陈某作为10周岁以上的未成年人，购买与其本人生活、学习不相关联的价值为1.5万元的摩托车，无法理解并预见其作为购买后摩托车所有人所应承担的责任及后果，该买卖合同与陈某的年龄、智力不相适应，其不能自行订立买卖合同。

[9]参见[日]佐久间毅：《民法基础1：总则》，有斐阁2018年版，第82页。[35]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第251页。[66]参见陈甦主编：《民法总则评注》下册，法律出版社2017年版，第1036页。二是合理的意思决定，即有意思能力的行为人应会作出合理的意思决定，由此推论具体行为未体现出合理的意思决定，故行为人没有意思能力。

但A的证明责任较重，除了证明自己在订立合同时缺失意思能力之外还要证明B有欺诈的故意，或B利用A无意思能力而导致合同显失公平，在实践中要完成这样的证明并非易事。此际，也可参照适用《民法总则》147条有关重大误解规范，勉强认定A对合同整体存在重大误解，这固然可减轻A的证明责任，其无需证明与B有关的因素，但《民法总则》151条第1款第1项规定的3个月的短期除斥期间仍对其不利。在无行为能力人对具体行为具有意思能力时该行为有效，毋宁说是意思自治的内在要求。[47]在司法鉴定实践中，存在针对具体行为认定当事人行为能力的做法，这实际上就是在判定意思能力。

认可该条款的法律地位并妥当适用，可补充《民法总则》在此方面的规范缺失。[41]这无疑是一种严格限制法官自由裁量权的机制，为此，未经法院依据上述特别程序判决，即便有医院诊断证明、病历资料、司法鉴定、证人证言等证据表明当事人在实施法律行为时没有意思能力，也不能认定其行为能力降格。

[23]参见李浩：《民事行为能力的证明责任》，《中外法学》2008年第4期。（图例略） 图例三促进型意思自治模式 四、结语 在通常情况下，意思能力是通向意思自治的起点，但其需针对具体行为进行具体判断，判断成本很高，将其与每一法律行为的效力直接挂钩的可行性很小。

[32]同前注[12]，施启扬书，第217页。[61]在我国台湾地区，无行为能力人所为的财产行为无效，但对所为的结婚、收养等身份行为有意思能力的，该身份行为有效。[53]参见《民法总则》第22条、第145条第1款，《合同法》第47条，《民法通则》第12条第1款、第13条第2款。法律之所以能这样直接确定，就是从大概率上看，行为人通常缺乏意思能力，意思能力因此实质上为行为能力提供了支撑。[59]参见前注[10]，潮见佳男书，第20页[。在此情况下，应为其留下自由行为的空间，即无需法定代理人同意，有意思能力的限制行为能力人可独自实施法律行为，而有意思能力的无行为能力人的法律行为也不因其无行为能力而无效，只要意思表示没有瑕疵、内容也不违法背俗，就应例外认可法律行为的效力，这样就能在一般性地保护行为能力欠缺之人的同时，适度促进其社会交往能力和提升其社会融入程度，此即促进型意思自治。

[33]这意味着尽管行为能力与意思能力存在紧密关联，但行为能力是在法律层面对自然人辨认能力的概括表达，而意思能力是自然人事实上的辨认能力，两者并不同一，有完全行为能力未必一定具有完备的意思能力，其间的差距必须要有对应的制度安排，此即我国台湾地区所谓民法第75条后半句的规定，它体现的是形式判断和实质判断的结合。在此意义上，不妨说意思能力决定或构成了行为能力，行为能力以意思能力为基础。

王利明主编《：中华人民共和国民法总则详解》上册，中国法制出版社2017年版，第88页。而2002年增订生效的《德国民法典》第105a条也同样规定，成年的无行为能力人因日常生活达成价额低微的交易合同，其本人及财产不会由此而遭受明显的损害危险的，只要给付一经完成，该合同就视为有效，其目的正在于强化无行为能力人的自负其责，并倡导其社会交往的自由。

既然如此，在判断法律行为效力时，行为人是否具备完全行为能力就是最基本的判断标准，只有符合这一标准才有必要对其意思表示有无瑕疵、内容是否违法背俗进行判断。[日]新井诚：《权利能力·意思能力·行为能力·不法行为能力》，《法学教室》第144号，第16页。

认可这些行为的法律效力，既有为社会公众普遍接受的社会基础，又对无行为能力人及其相对人影响不大，还能为无行为能力人必要的心智成长或社会回归铺平道路。[11]由此可知，在通常情况下，行为能力替代了意思能力，限制行为能力意味着缺失意思能力，只要没有例外发生，限制行为能力人的法律行为无法生效。若具有完全行为能力和意思能力的B明知A缺乏意思能力的，可参照适用《民法总则》148条有关欺诈规范或该法第151条有关显失公平规范，由A请求撤销该合同。意思能力是一般人正常的意思决定能力，它有两重因素，一是能正确认识自己要做的行为，二是按照该认识妥当地控制自己将要发生的行为。

[8]参见[日]山野目章夫编：《新注释民法(1)：总则(1)》，有斐阁2018年版，第391～393页。[22]参见《民法总则》第17～20条、《民法通则》第12条。

德国和我国台湾地区的上述规定表明，无意思能力之人无法辨认自己的行为，谈不上通过法律行为创设权利和义务，并无意思自治可言，这样的法律行为无效。[17]《瑞士民法典》第16条规定了完全行为能力，判断能力是其构成要素，在此情况下，完全能将判断能力与意思能力等同。

[11]同前注[4]，新井诚文，第16页。[26]参见北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第14680号民事判决书、山东省曲阜市人民法院(2015)曲民特字第5号民事判决书、河南省驻马店市中级人民法院(2015)驻民二终字第128号民事判决书、河北省石家庄市桥西区人民法院(2016)冀0104民初6455号民事判决书。

[2]在此理论框架下，意思能力成为行为能力的起点，无意思能力即无行为能力。魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第56页。[40]也就是说，根据意思能力标准对行为能力降格必须由法院依据特别程序加以判决。陈自强《：契约错误法则之基本理论》，作者2015年自版，第230～233页。

此时，意思能力绕过完全行为能力而直接影响法律行为的效力，故称为绕道型意思自治。[54]参见重庆市第二中级人民法院(2017)渝02民终67号民事判决书。

[31]参见梅伟《：意思表示错误制度研究》，法律出版社2012年版，第257～304页。与此不同的另一处理路径是根据A暂时缺失意思能力的状态，径直认定买卖合同无效。

四川省绵阳市涪城区人民法院(2016)川0703民特48号民事判决书。刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第72页。